Derecho ambiental

http://www.oas.org/dsd/Tool-kit/Documentosspa/ModuloII/Soto%20Article.pdf

MATERIAL DE ESTUDIO

Alumnos, el resto del material de estudio que no se encuentra en el blog, esta disponible en el dropbox, al cual podrán acceder mediante el siguiente link:
https://www.dropbox.com/sh/m5ji096eh0mqacb/AADBfM6opYFKTHCbgcGYBop6a?dl=0

MATERIAL DE ESTUDIO (COMISION: SABADOS) "Antártida"

Antártida

Origen, causas e intereses del Tratado Antártico

Hacia fines de la década del 50, se celebra el año geofísico internacional (1957). El continente Antártico poseía riquezas de importancia para la humanidad, como el crill o el reservorio de agua sin contaminar.

Es dable destacar que la Antártida no es patrimonio común de la humanidad.

Habían 7 países reclamantes de soberanía, entre ellos Argentina. Los otros 6 eran: Australia, Chile, Francia, Noruega, Nueva Zelanda y el Reino Unido. Sin embargo, el Tratado lo negociaron 12 Estados. A la hora de la ratificación, debían ratificarlo los 12 Estados. Por lo que, a estos 7 Estados se incorporan otros 5 para que se celebrara el Tratado. Así, Estados Unidos y URSS (alegando que tenían “fundamentos para reclamar”) junto con Japón, Bélgica y la Unión del África del Sur, sumado a los 7 originales, fueron los signatarios originales del Tratado. El Tratado Antártico viene justamente a congelar estos reclamos de soberanía.

De esta manera, el 1° de Diciembre de 1959 en la Ciudad de Washington se firma el Tratado, entrando en vigencia al ser ratificado por todos los gobiernos signatarios el 23 de junio del 1961. Argentina lo ratificó a través de la Ley 15.802.

Se encuentran dos claras causas fuente del Tratado en cuestión:

1. Política: Excluir a la Antártida del campo de la Guerra Fría.
2. Científica: Como consecuencia del ya mencionado año geofísico internacional y con el propósito de preservar a la Antártida para fines pacíficos y científicos.

El Tratado no establece fecha ni modo de finalización.

Sistema Antártico

El Sistema Antártico está compuesto por:

1. Tratado Antártico.
2. Otros Tratados realizados por necesidad en la Antártida: Son Tratados fundamentalmente de Derecho Ambiental que vienen a complementar lo dicho en el Tratado Antártico y especificar sobre materias no tratadas directamente en él. De esta manera nos encontramos con los siguientes Protocolos:

1. Medidas Convenidas para la Protección de Flora y Fauna Antártica.
2. Convención para la Conservación de Focas Antárticas: Esta Convención es de trascendental importancia dado que desde su sanción no se registraron capturas comerciales del animal que protege. En Groenlandia y Canadá cada año se capturan 350.000 focas con fines comerciales.
3. Convención de los Recursos Vivos Marinos Antárticos.
4. Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente: Estados Unidos se opuso a una parte fundamental de este Tratado en el año 91, en la que se disponía una moratoria de 50 años para la explotación mineral de la zona; vale aclarar que ese país se vio seducido por petróleo que se podía extraer del mar.

Ámbito de aplicación territorial y temporal

El Tratado Antártico, siguiendo lo consagrado en el Artículo VI, se aplica “a la región situada al sur de los 60° de latitud sur, incluidas todas la barreras de hielo”. Sin embargo, primarán las disposiciones del Derecho Internacional en lo relativo a la alta mar en caso que se perjudiquen o afecten derechos de cualquier Estado.

El artículo 4 trae la idea de que se han congelado los reclamos de soberanía sobre la Antártida mientras esté vigente el Tratado. Dicho de otra manera, ningún Estado va a hacer valer sus reclamos de soberanía en la zona. Nada de lo que suceda podrá afectar los reclamos de soberanía, ni otorgar derechos de este tipo.

A los 30 años, se creía que expiraba el Tratado pero en realidad cambió la metodología para emplearlo. En los primeros 30 años, los Estados Originarios tuvieron mucho más poder. Luego de 1991, comenzaron a intervenir muchos más Estados. Esta idea surgía de la lectura del artículo XII.2.a, que nos habla de que en 1991 se debía realizar una Conferencia con el fin de revisar el funcionamiento del Tratado.

El artículo XII trae dos casos importantes en cuanto a la desvinculación de las partes en el Tratado:

1. Inciso 1.b: En caso de modificación o enmienda del Tratado, las Partes contratantes deberán dar aviso de su ratificación, caso contrario, cumplidos dos años desde la entrada en vigencia de dicha modificación o enmienda, se considerará que el Estado ha dejado de ser Parte.
2. Inciso 2.c: Esta medida quedó obsoleta dado que preveía el mismo caso de ausencia de ratificación por Parte de un Estado dentro de los dos años de comunicada la enmienda o modificación, pero era solo en caso de que la Conferencia celebrada en 1991 decidiera cambiar algo del Tratado.

Partes, reuniones consultivas y observadores

Hay 53 Estados parte del Tratado, divisibles en:

1. Consultivos: Gozan de una situación especial. Se reúnen cada dos años para considerar cualquier tema relativo a la violación del Tratado y adoptan recomendaciones. Participan con voz y voto de estas reuniones que luego desarrollaré. A su vez se dividen en:

1. Originarios: Son los 12 países signatarios originales.
2. No originarios: Son aquellos Estados que ratificaron el Tratado y además cumplan alguno de estos dos requisitos:

1. Realizar investigaciones en la Antártida.
2. Haber construido una base.

2. Adherentes: Son aquellos Estados que han adherido al Tratado, es decir, aceptan y convalidan los principios y objetivos, aunque no realizan actividad antártica.

Los Estados quedan obligados por el artículo IX a realizar reuniones periódicas cada 2 años. Estas reuniones son del tipo consultivas y el resultado de ellas son las “Recomendaciones” que constituyen la verdadera legislación antártica. La enumeración que se hace en el párrafo 1° del artículo IX permite dilucidar alguna de las materias sobre las que versan las Recomendaciones.

A las reuniones consultivas asisten representantes de:

1. Las Partes Consultivas.
2. Las Partes no Consultivas.
3. Observadores.
4. Expertos invitados.

En estas reuniones se aprueban 3 tipos de normas:

1. Medidas: Son jurídicamente vinculantes para las Partes Consultivas después que todas ellas las aprueban. Aquí es donde se encuentran las recomendaciones.
2. Decisiones: Abordan asuntos organizativos internos de la Reunión Consultiva.
3. Resoluciones: Textos exhortatorios, no son jurídicamente vinculantes.

Producto de cada reunión se suelen hacer informes finales que unifican toda la legislación surgida de aquel.

Entre los originarios y los consultivos suman 29 Estados que gozan de la ventaja de que pueden nombrar observadores: Los observadores pueden ingresar para controlar que se cumplan con las disposiciones normativas de la zona. Es un mecanismo de inspección, por el cual cualquier Parte Consultiva del Tratado puede enviar observadores, con el fin de asegurar la aplicación de las disposiciones del Tratado. Los observadores son nacionales de la Parte que los designa. A partir del párrafo segundo del artículo VII hasta el final del mismo se enumeran todas las facultades que tienen los observadores.

Actividades permitidas en la Antártida

Las actividades permitidas en la Antártida son las que justamente motivaron científicamente la realización del Tratado. Al respecto, encontramos lineamientos generales que se incorporan en el Tratado en las siguientes partes del mismo:

1. Preámbulo: Aquí se consagra por primera vez que se tienen fines pacíficos que contribuyan a los fines científicos. Se busca el progreso de la ciencia y de toda la humanidad. Cómo dato característico, menciona que se seguirán con los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas.
2. Artículo I: Establece la prohibición de establecimiento de bases militares, salvo que sean para realizar algún tipo de investigación persiguiendo fines pacíficos, y de los ensayos de toda clase de armas.
3. Artículo II: Trae el principio de libertad de investigación científica y remarca el principio de cooperación.
4. Artículo III: Si bien el artículo anterior nos habla sobre el principio de cooperación, el III trae una trilogía de opciones que incentivarán la cooperación.
5. Artículo V: Prohíbe las explosiones nucleares y la eliminación de desechos radioactivos.
6. Artículo X: Solicita a las Partes que cooperen para el cumplimiento del Tratado no yendo en contra de la Carta de las Naciones Unidas.

Solución de controversias y jurisdicciones

Como en toda relación entre Estados pueden suscitarse una serie de conflictos que el Tratado viene a resolver. Fundamentalmente los encontramos en los artículos VIII y XI. Los casos y sus posibles soluciones son las que se mencionan a continuación:

1. Daños por acciones u omisiones que tengan lugar mientras se encuentren en la Antártida con el fin de ejercer sus funciones observadores, personal científico o acompañante: Tendrá jurisdicción la Parte Contratante de la cual sean nacionales (artículo VIII.1)
2. Controversia respecto al ejercicio de la jurisdicción en la Antártida: Se consultarán a las Partes con ánimo de alcanzar una solución mutuamente aceptable (artículo VIII.2).
3. Controversia concerniente a la interpretación o aplicación del Tratado entre Partes Contratantes: Se tiende a la solución pacífica de las controversias a través de la negociación, investigación, mediación, conciliación, arbitraje, decisión judicial, u otros medios pacíficos a elección de Parte (artículo XI.1).
4. Controversia idéntica a la mencionada en el punto 3 pero no solucionada por medios pacíficos: Será referida a la Corte Internacional de Justicia, con el consentimiento de las Partes que forman parte de la controversia. En caso de que no presten consentimiento para ir ante el mencionado Tribunal Internacional, deberán seguir buscando algún medio pacífico de resolución de conflictos.

Argentina en la Antártida

Nuestro país cuenta con 6 bases de actividad permanente:

1. Orcadas.
2. Marambio.
3. Carlini.
4. Esperanza.
5. San Martín.
6. Belgrano II.

También cuenta con 7 bases de actividad temporaria:

1. Brown.
2. Matienzo.
3. Primavera.
4. Cámara.
5. Melchior.
6. Petrel.
7. Decepción.

Bibliografía

Fuentes consultadas:

• Tratado Antártico y Protocolos.
• http://www.ats.aq/s/ats.htm
• http://elpais.com/diario/1991/06/23/sociedad/677628006_850215.html

MATERIAL DE ESTUDIO (COMISION: SABADOS) Fallo: EEUU c/ Teheran "Responsabilidad internacional e inviolabilidad de las Embajadas"

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL E INVIOLABILIDAD DE LAS EMBAJADAS.

CASO RELATIVO AL PERSONAL DIPLOMATICO Y CONSULAR DE LOS ESTADOS UNIDOS EN TEHERAN. (24/05/1980).

"[decidió], por unanimidad que el Gobierno de la República Islámica del Irán debe poner fin de inmediato a la detención ilegal del encargado de negocios de los Estados Unidos y otros funcionarios diplomáticos y consulares, así como otros súbditos estadounidenses retenidos como rehenes en el Irán y debe liberar de inmediato a todos y cada uno de ellos y entregárselos a la Potencia Protectora (Artículo 45 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961)".

Un grupo de militantes iraníes ocuparon la Embajada de los Estados Unidos en Teherán en 1979, reteniendo al personal diplomático y consular que allí se encontraba. Estados Unidos demandó a Irán ante la Corte al considerarlo responsable del hecho.

El 29 de noviembre de 1979, el gobierno de los Estados Unidos somete una demanda introductiva de instancia ante la Corte Internacional de Justicia en contra de la República Islámica de Irán en relación a la controversia sobre la detención y toma de rehenes de miembros del personal diplomático, consular y otros ciudadanos de los Estados Unidos. Al mismo tiempo Estados Unidos solicitaba la indicación de “medidas provisionales” de conformidad con el art 41del Estatuto de la Corte.

La sentencia sobre medidas provisionales se resolvió en 1979 (Recueil 1979) y el fondo del asunto al año siguiente (Recuel 1980)

Los Estados Unidos solicitaban a la corte declarar y juzgar que el gobierno de Irán había violado sus obligaciones jurídicas en virtud de haber infringido en forma principal:

1. La Convención de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas (artículos 22, 24, 25, 27, 29, 31, 37, 47).
2. La Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares (artículos 28, 31, 33, 34, 36, 40).
3. La Convención de 1973 sobre la represión y prevención de las infracciones contra las personas gozando de una protección internacional incluyendo los agentes diplomáticos (artículos 4 y 7).
4. El Tratado de amistad, comercio y derechos consulares entre E.E.U.U e Irán. (artículos II, XIII, XIII y XIX).
5. La Carta de las Naciones Unidas (artículos 2 y 33).

El Tribunal señaló que aún cuando por falta de prueba suficiente el comportamiento inicial de los militantes no podía imputarse directamente a Irán en razón de que ulteriormente este Estado no hubiese actuado en modo a prevenir el ataque, impedir que se llevase a cabo y obligado a evacuar los locales y liberar a los rehenes, sino que –por el contrario- había aprobado estas conductas, tal comportamiento constituía un hecho del Estado que comprometía su responsabilidad internacional.

También señaló que en las relaciones entre Estados la inviolabilidad de los diplomáticos y de las embajadas es una exigencia fundamental. En consecuencia, entendió que Irán había violado las obligaciones que tenía hacia los Estados Unidos en virtud de convenciones en vigor entre los dos países y del derecho internacional general al no tomar medidas adecuadas para hacer que se desalojase el local de la embajada y se liberase a los rehenes.

MATERIAL DE ESTUDIO (COMISION:SABADOS) "Responsabilidad Internacional del Estado"

6. La responsabilidad internacional del Estado.

* Elsa Álvarez Rúa

Introducción – La responsabilidad internacional de los Estados – 1) La responsabilidad de los Estados por los hechos internacionalmente ilícitos – 1.1 Implementación normativa – 1.2 El hecho internacionalmente ilícito – Elementos – a) Atribución al Estado; b) La violación de una obligación internacional – 2) Causas que excluyen la ilicitud del hecho – 3) Consecuencia jurídicas de la reparación. - 4) Modos de hacer efectiva la responsabilidad del estado – 5) Contramedidas – 6) Responsabilidad por actos no prohibidos por el Derecho Internacional

Introducción - La responsabilidad internacional de los Estados

El art. 2.2 de la Carta de las Naciones Unidas contiene un principio rector de las relaciones internacionales: el pacta sunt servanda y no obstante que, en general, el derecho internacional carece de procesos que impongan a los Estados coercitivamente su cumplimiento, la práctica habitual es el respeto por estos de las obligaciones asumidas.

Cuando un Estado no respeta ese principio rector, nos encontramos en presencia de un hecho internacionalmente ilícito, que da origen a su responsabilidad internacional. La responsabilidad de los Estados, como consecuencia del incumplimiento de una norma internacional a la que estaba obligado, es un principio general del derecho internacional. (Fábrica Chorzow – CPJI -1928)

Por su parte, los hechos lícitos pueden generar responsabilidad objetiva para los Estados como consecuencia de la realización de actividades riesgosas. Además la progresiva tendencia al reconocimiento de nuevos sujetos de DIP determinó que la responsabilidad internacional no permaneciera restringida exclusivamente a los Estados, su alcance se amplió alcanzando a otros entes, tales como las organizaciones internacionales e incluso los individuos.

En primer término nos abocaremos al análisis de la responsabilidad de los Estados por los hechos internacionalmente ilícitos.

1. La responsabilidad internacional de los Estados por los hechos internacionalmente ilícitos.

* Profesora Adjunta de Derecho Internacional Público; de Derecho Internacional de los Derechos Humanos. y de Fuentes del Derecho Internacional- UBA – Profesora Titular de Derecho Internacional – UMSA – UNLaM- Directora Académica de ECADI

1. 1 La implementación normativa

La noción de responsabilidad internacional del Estado tiene una doble importancia: jurídica por un lado y política por el otro. Desde lo jurídico, porque su noción encierra la parte medular del derecho internacional y desde lo político porque ella vino a reemplazar las vías de hecho a las que recurrían los Estados para hacer efectivas sus pretensiones, por ejemplo mediante la institución de las represalias. (Gaviria Liévano, 1988; 214).

El maestro Antokoletz afirmaba que: “hubo un tiempo en la soberanía era tan absoluta que no admitía responsabilidad alguna; posteriormente la convivencia internacional hizo que los Estados se viesen obligados a reparar amistosamente los agravios involuntariamente inferidos por unos a otros; más tarde se acentuó la interdependencia de los Estados que admite la existencia de casos de responsabilidad sin menoscabo de la soberanía” (Antokoletz, 1925; T.2 519).

Por eso mismo, es que uno de los temas que mayor tiempo insumió en el proceso de codificación del derecho internacional ha sido precisamente la cuestión relativa a la responsabilidad internacional de los Estados, aún cuando la costumbre internacional había ido generando una amplia y trascendente base normativa, que se nutrió de decisiones jurisprudenciales y arbitrales.

En 1927 el Institut de Droit International elaboró un proyecto de codificación y, en 1930, la Sociedad de Naciones también pretendió abocarse al tema en ocasión de la Conferencia de La Haya, la falta de consenso por contraposición de intereses en materia de reclamaciones diplomáticas conllevó al fracaso de ambos. (Diez de Velasco, 2010; 826).

La CDI comenzó a trabajar a solicitud de la Asamblea General en un proyecto de convención en 1956, distintos relatores se sucedieron a lo largo de los años hasta que, en 2001, remitió el proyecto final a la Asamblea General que, en diciembre de ese año lo aprobó como Resolución/AG/ 56/83. No obstante no haber plasmado en un convenio los artículos aprobados por la Resolución A/G/56/83 han sido receptados por distintos tribunales internacionales. En tal sentido, en su laudo de 2007, el tribunal constituido para conocer del caso Archer Daniels Midland Company y Tate & Lyle Ingredient Americas, Inc. c. los Estados Unidos Mexicanos en relación a los artículos sobre la responsabilidad del Estado, expresó:

“El Tribunal reconoce el hecho de que el proyecto de artículos de la CDI es el resultado de más de cinco décadas de trabajo por parte de la CDI. En parte representa ‘el desarrollo progresivo’ del derecho internacional — de conformidad con su mandato de las Naciones Unidas— y constituye en gran medida una nueva enunciación del derecho internacional consuetudinario con respecto a los principios secundarios de la responsabilidad del Estado”.

Por su parte, el tribunal arbitral que conoció del caso Biwater Gauff (Tanzania Ltd.) c. RepúblicaUnida de Tanzanía, de 2008, consideró que los artículos constituían una codificación de las normas de derecho internacional consuetudinario sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos.

1.2 El hecho internacionalmente ilícito - Elementos

La jurisprudencia internacional reiteró en forma constante que todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional, al efecto, pueden citarse en tal sentido, entre otras, las decisiones de la CPJI en el caso de la Fábrica en Chorzow,1928 y en el caso de los Fosfatos en Marruecos 1938, como también las de su sucesora, la CIJ, en el Caso del Canal de Corfú,1949; en el Caso Relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en Nicaragua y Contra Nicaragua, 1986, y el Caso Relativo al Proyecto Gabcíkovo-Nagymaros,1997, entre muchos otros

El mismo principio había sido aplicado por tribunales arbitrales desde los albores del siglo XX, por ejemplo en el caso de 1924 entre Gran Bretaña y España, relativo a la Isla de Palmas, en el caso del laudo sobre el territorio de Marruecos y fue acogido por la CDI en su informe de 2001 sobre el proyecto de responsabilidad internacional del Estado que en el artículo 1º que expresa:

“Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional”(A/RES/56/83)

También en lo que respecta a los elementos constitutivos de la responsabilidad la CDI recogió la costumbre internacional constatada por numerosos fallos y sostenida por la opinión de los doctrinarios, estableciendo que:

Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión:

a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y

b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado.

(A/RES/56/83 Art. 2)

Es de destacar, en primer término, que la utilización de la locución “hecho” atiende a que ella es comprensiva tanto conductas positivas –acción- como abstencionistas –omisión-, es decir el hecho ilícito puede ser consecuencia tanto de un acto del Estado como de la falta o ausencia de una acción o conducta, como fuera establecido en 1946 por la CIJ en el caso del Canal de Corfú, cuando responsabilizó a Albania por la omisión de su obligación de comunicar la existencia de un peligro a la navegación; en el caso del Personal diplomático y consular de EEUU(1980), la CIJ responsabilizó a Irán por la “inacción” de sus autoridades y, de épocas mas recientes, podemos citar el laudo del tribunal arbitral que entendió en el caso Eureko BV c. República de Polonia(2005) y citó el comentario al artículo 1, aprobado definitivamente por la CDI en 2001, para avalar su conclusión de que un Estado puede ser responsable de las omisiones de sus órganos.

El artículo en análisis establece los dos elementos constitutivos de la responsabilidad internacional del Estado: a) que el hecho sea atribuible al Estado y b) que el hecho constituya la violación de una obligación internacional que estuviere vigente para el Estado al momento del hecho. En 1938 en el caso de Fosfatos de Marruecos por la CPJI, entendió que la responsabilidad internacional quedaba configurada ante la existencia de “ un acto atribuible al Estado y calificado como contrario a los derechos convencionales de otro Estado”.

En relación los elementos la CDI, en su comentario al artículo 2 (pag.51), dejó expresamente aclarado la inconveniencia de calificar al elemento de la atribución como “subjetivo” y al de la violación como “objetivo”, al efecto refiere que la responsabilidad sea “objetiva” o “subjetiva” dependerá de las circunstancias propias del caso y del contenido de la obligación que ha sido violada –norma primaria-, en tal sentido manifiesta que indudablemente el elemento de la atribución necesariamente será subjetivo en el caso de crimen de genocidio, porque para configurarse requiere que haya existido intención de la destrucción de un grupo, en otros casos, la base para la determinación del incumplimiento de una obligación puede ser “objetiva”, porque no hace a la cuestión la intención o conocimiento habido por parte del agente u órgano del Estado.

a) Atribución al Estado

Como se ha visto es requisito, para generar responsabilidad al Estado, que el hecho internacionalmente ilícito le sea atribuible al mismo en su calidad de sujeto de derecho internacional, es decir como entidad organizada real y con plena capacidad para actuar en esa rama del derecho.

a) 1 Por el comportamiento de los órganos.

Conforme el artículo 4 de la A/RES/56/83, se considerará hecho del Estado el comportamiento de todo órgano que actúe en calidad de tal, incluyendo en este concepto a toda persona o entidad que, de acuerdo con el derecho interno, tenga esa condición, y ya sean que ejerzan funciones legislativas, ejecutivas o judiciales. La referencia a los órganos del Estado está realizada en un sentido amplio que incluye a todo ente o persona que, según el derecho interno del Estado revista la condición del órgano, pertenezca al gobierno central o descentralizado.

En tal sentido la Corte IDH, su Opinión Consultiva 16 / 99, párr. 139, reiterando lo que había expresado en el Caso Garrido y Baigorria, Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos), 27/8/1998. Serie C No. 39; párr. 46. y de conformidad lo sostenido en la Sentencia arbitral de 26.7.1875 en el caso del Montijo y la decisión de la Comisión de reclamaciones franco-mexicana del 7.VI.1929 en el caso de la sucesión de Hyacinthe Pellat, sostuvo que:

“Si bien la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares no contiene una cláusula relativa al cumplimiento de las obligaciones por parte de los Estados federales (como sí lo disponen, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana), esta Corte ya ha establecido que “un Estado no puede alegar su estructura federal para dejar de cumplir una obligación internacional”.

La CDI en sus comentarios al artículo 4 (pág 74) también cita el referido caso Pellat, destacando que esa oportunidad la Comisión de Reclamaciones Franco /Mexicana estableció que la responsabilidad internacional de un Estado Federal respecto de los Estados que lo integran:

“… no puede negarse, ni siquiera en los casos en que la Constitución federal deniegue al gobierno central el derecho de control sobre los Estados integrantes o el derecho de requerirles que, en su conducta, se ajusten a las normas del derecho internacional”.

En su laudo de 2006, el tribunal arbitral constituido para conocer del caso Azurix Corp. c. Argentina observó que, al alegar que la Argentina era responsable de los actos de la provincia de Buenos Aires según el Tratado entre la República Argentina y los Estados Unidos de América sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones de 1991 y el derecho internacional consuetudinario, la demandante había hecho referencia en particular a “la responsabilidad del Estado por las acciones de sus órganos en virtud del derecho internacional consuetudinario y [había citado], como mejor prueba de ello, los artículos 4 y 7 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional”.

El tribunal entendió que la responsabilidad de los Estados por los actos de sus órganos y subdivisiones políticas está aceptada en el derecho internacional, al respecto afirmó que el proyecto de artículos, como lo había señalado la demandante, es la mejor prueba de esa aceptación y ha sido citado con frecuencia en ese sentido por los tribunales arbítrales internacionales en casos de arbitraje entre inversores y el Estado.

El articulado es absolutamente claro en su pretensión de dar al término “órganos” un alcance extensivo y no limitativo, prueba de ello es que al referirse a las funciones de los órganos no solo menciona las tradicionales: legislativas, ejecutivas y judiciales sino que incluye la expresión “o de otra índole”, a efectos de posibilitar una interpretación amplia de los hechos que pueden ser atribuidos al Estado.

En relación a hechos no autorizados o ultra vires la CDI (comentarios, pág 89) también entendió que era atribuible al Estado el hecho de un órgano, entidad o persona, que en ejercicio del poder público, se extralimitare en su competencia o contraviniere instrucciones. (art. 7), y sostiene que la formulación definitiva de la norma moderna en la cuestión data de 1929, en el caso Caire, nacional francés que fue asesinado por dos oficiales mexicanos, que ante su negativa a entregar una suma de dinero que le exigieron, lo condujeron a un cuartel y lo fusilaron, la Comisión que conoció en el caso estimó:

“… que los dos oficiales, aunque deba presumirse que actuaron fuera de su competencia … y aunque sus superiores dieron una contraorden, comprometieron la responsabilidad del Estado, puesto que se ampararon en su condición de oficiales y se sirvieron de los medios puestos a su disposición por tal concepto.”

También ha de considerarse hecho del Estado, el comportamiento de un órgano de otro Estado, que lo puso a disposición del Estado receptor, siempre que ese órgano actúe en ejercicio de atribuciones del poder público del Estado a cuya disposición fue puesto.(conf. Art.6).

Según la CDI, en sus comentarios a artículo 6 (pág. 82), la noción de órgano “puesto a … disposición”, debe ser entendida como un concepto especializado, que implica que dicho órgano actúa con el consentimiento, bajo la autoridad y para los fines del Estado receptor, bajo su exclusiva dirección y control, como sería el caso de un Estado que pone a disposición de otro Estado personal para atender situaciones de epidemias o desastres naturales o jueces nombrados en casos particulares para actuar como órganos judiciales de otro Estado.

Si no se da esa circunstancia especial de la “puesta a disposición” la responsabilidad por el hecho recaerá en el Estado al que pertenece el órgano, como fue la decisión recaída en 2001 en el caso, Xhavara y Otros c. Italia y Albania, donde la Corte Europea de Derechos Humanos no consideró atribuible a Albania el comportamiento de Italia en la vigilancia policial del mar, realizada en cumplimiento de un acuerdo con Albania.

a) 2 Por el ejercicio de atribuciones del poder público.

El Estado será internacionalmente responsable por el comportamiento de personas o entidades que, sin ser órganos del Estado, estén facultadas por el derecho interno a ejercer atribuciones del poder público (art. 5). Se trata tanto del caso de empresas públicas y semipúblicas cuanto del caso, cada vez más generalizado, de empresas privadas a las que los Estados “tercerizan” servicios o funciones propias del rol del Estado, por ejemplo la contratación de Empresas Privadas Militares.

Si bien lo determinante para la atribución en estos supuestos es la capacidad de que se dota a esas personas físicas o jurídicas del ejercicio del poder público, es de destacar que la CDI no determinó el real alcance de la expresión “poder público” por entender que ello depende de cada sociedad, de su historia y sus tradiciones.

En el laudo que dictó en 2005, el tribunal arbitral conformado para conocer del caso Noble Ventures, Inc. c. Rumania se remitió al artículo 5 aprobado definitivamente por la CDI en 2001 en orden a determinar si los hechos de una “institución de interés público” de Rumania -el Fondo de Propiedad Estatal- constituían una violación del tratado bilateral de inversiones atribuible a Rumania, al efecto manifestó:

“En el proyecto de artículos de 2001 … se atribuye al Estado el comportamiento de una persona o entidad que no sea un órgano de jure pero esté facultada por el derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del poder público, siempre que, en el caso de que se trate, la persona o entidad actúe en esa capacidad. Esa norma está también claramente establecida en el derecho internacional consuetudinario según se refleja en el artículo 5 del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de 2001.”

En el laudo que dictó en 2006, el Tribunal Arbitral constituido para entender del caso Azurix Corp. c. Argentina, destacó que la demandante fundamentaba su derecho a reclamar en que:

“La Argentina es responsable por las acciones de la Provincia [argentina de Buenos Aires] con arreglo al [Tratado …] y al derecho internacional consuetudinario”.

El artículo 9 también refiere a situaciones en que el ejercicio de atribuciones del poder público es el determinante de la atribución de la conducta al Estado pero, a diferencia de lo preceptuado en el artículo 5, las personas o grupos de personas que son contempladas en este articulo se encontrarían de facto detentando el poder público ante la ausencia o defecto las autoridades oficiales, “… en circunstancias tales que requieren el ejercicio de esas atribuciones.”.

La situación en análisis no es la de existencia de un gobierno de facto, porque en un gobierno de facto se reemplaza un aparato estatal por otro, por tanto su accionar se encuentra comprendido en la regla general del artículo 4. Por el contrario el artículo 9 refiere a circunstancias excepcionales, en que la autoridad legítima es disuelta o ha sido aniquilada, que podría configurarse en casos de conflictos armados, ocupaciones o revoluciones, que tornaran imprescindible el ejercicio de tales atribuciones.

El Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos en el laudo que dictó en 1987 en el caso Yeager c. República Islámica del Irán, al examinar la cuestión de si los actos de los guardianes de la Revolución eran atribuibles a la República Islámica del Irán con arreglo al derecho internacional, manifestó:

“... la atribución de hechos al Estado no se limita a los hechos de órganos formalmente reconocidos con arreglo al derecho interno. Si no fuera así, un Estado podría evadir su responsabilidad en el derecho internacional invocando simplemente su derecho interno. ... Un hecho es atribuible incluso aunque en la práctica una persona o grupo de personas estuviesen meramente ejerciendo prerrogativas del poder público en defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias que justificaban el ejercicio de esas prerrogativas.”

a) 3 Por la dirección o el control del Estado.

El art. 8 establece que:“Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento”

La situación sobre la que versa este artículo es muy particular; no se trata de un caso en que la atribución del hecho al Estado se basa en los supuestos del artículo 4, relativa a los órganos del Estado, tampoco requiere del desempeño de actividades públicas por parte la persona o grupo de personas, lo que determina la atribución es que ese comportamiento tiene lugar por la voluntad del Estado, cumpliendo con sus instrucciones o conforme sus directivas o controles. Generalmente se trata de personas o grupos de personas que, sin formar parte de la estructura oficial son contratados por los órganos del Estado como auxiliares del mismo.

En la sentencia que dictó en 1999 en la causa Tadic, la Sala de Apelaciones del Tribunal Internacional para la ex -Yugoslavia entendió que:

“Los principios de derecho internacional relativos a la atribución a los Estados de los actos realizados por particulares no se basan en criterios rígidos ni uniformes. Esos principios se reflejan en el artículo 8 del proyecto sobre la responsabilidad del Estado aprobado en primera lectura por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas…Con arreglo a lo dispuesto en ese artículo, si se demuestra que particulares que la legislación de un Estado no considera órganos de él actúan no obstante por cuenta de ese Estado, sus actos son atribuibles al Estado”

. El tribunal hace referencia a que el fundamento de esa norma es impedir que los Estados encarguen a particulares tareas que los funcionarios del Estado no pueden o no deben realizar y de ese modo eluda su responsabilidad alegando que esas personas - que ejercen efectivamente el poder público- no son órganos del Estado con arreglo a la legislación nacional, por ello concluye que:

“… los Estados no pueden, por un lado, actuar de facto por conducto de ciertas personas y, por otro, disociarse de tal comportamiento cuando esas personas infringen el derecho internacional. Lo que prescribe el derecho internacional para atribuir a los Estados los actos realizados por particulares es que el Estado ejerza control sobre ellos”

a) 4 Por el comportamiento de grupos insurreccionales.

Señala Jiménez de Aréchaga (Sorensen, 1978, 532) que el problema de saber si un Estado debe responder por los daños sufridos por los extranjeros durante las insurrecciones y guerras civiles, produjo serias discusiones en el siglo XIX,. A pesar de la controversia doctrinal, los laudos arbitrales fueron casi unánimes en mantener el principio de la no responsabilidad por los actos de los revolucionarios, tan sólo podría atribuírsele al Estado “ si se alega y prueba que las autoridades gubernamentales dejaron de emplear la diligencia debida para impedir que los revolucionarios causaran daños” (caso Sambiaggio, 1903.)

El maestro uruguayo advertía que existe una excepción general al principio de la no responsabilidad por actos de los insurgentes, y es cuando los revolucionarios se convierten en el gobierno del Estado. El fundamento de esta excepción radica en que a los insurgentes victoriosos se les impide repudiar su responsabilidad so pretexto de que el daño fue causado por ellos como individuos privados. (caso French Co, of Venezuela Railroad, 1903, entre otros).

Lo que permite concluir que si el movimiento insurreccional triunfa sus actos se imputarán al Estado. Esta regla ha sido frecuentemente aplicada por la jurisprudencia arbitral, prueba de ello es el asunto George Pinson (1928), resuelto por la Comisión de reclamaciones franco-mexicana. El fundamento de la regla no se encuentra en el hecho de ser un gobierno de facto en el territorio bajo su control, sino en la continuidad entre sus órganos y los del Estado una vez logrados sus objetivos. (Remiro Brotóns, 2007, 755).

El art. 10 de la A/RES/56/83, contempla dos situaciones distintas, el primero de los supuestos refiere a un movimiento insurreccional que triunfa y se convierte en nuevo gobierno, en ese caso el comportamiento el atribuible al Estado que mantiene sus límites territoriales intactos y solo sufre un cambio de autoridades. El segundo supuesto, es que el movimiento insurreccional logre establecer un nuevo Estado en el territorio de un Estado preexistente, o en un territorio sujeto a su administración, en estos supuestos el comportamiento será atribuible al nuevo Estado.

a) 5 Por el reconocimiento del propio Estado

De lo hasta aquí analizado podemos inferir que el fundamento que rige las causales de atribución es que el hecho ilícito proviene de un órgano o de persona o entidad con mandato suficiente para actuar en nombre del Estado.

La primera excepción a ese principio, como se vio, es la contemplada para el supuesto de un movimiento insurreccional triunfante, la segunda es la prevista en el artículo 11, donde el principio de la atribución surge del propio Estado porque reconoce y adopta como propio un comportamiento que no reúne las condiciones para ser considerado hecho del Estado.

En el caso del Personal diplomático y consular de los Estados Unidos de América en Teherán, la CIJ (1980) aseveró que:

“ La política, anunciada por el Ayatollah Jomeini, de mantener la ocupación de la Embajada y la detención de su personal como rehenes con el propósito de ejercer presión sobre el Gobierno de los Estados Unidos fue aplicada por otras autoridades iraníes y apoyada por ellas repetidamente en declaraciones formuladas en diversas ocasiones. Esa política tuvo por efecto la transformación radical del carácter jurídico de la situación creada por la ocupación de la Embajada y la detención de sus funcionarios diplomáticos y consulares como rehenes. El hecho de que el Ayatollah Jomeini y otros órganos del Estado iraní aprobaron esos hechos y decidieran perpetuarlos convirtió la ocupación de la Embajada y la detención de los rehenes en hechos de ese Estado”.

La CIJ apoyó su decisión no en la simple aprobación por parte del Estado de Irán del comportamiento de los civiles que tomaron la embajada sino en que, frente al hecho ilícito perpetrado en su territorio, aceptó y mantuvo la situación, lo que hace presumir que asumió la responsabilidad del hecho.

a) 6. Por el comportamiento de los particulares.

Fuera de las excepciones precedentemente analizadas, la regla general es la no atribución del comportamiento de los particulares al Estado. No obstante, el ilícito del Estado, y por ende su responsabilidad pueden ser la consecuencia del incumplimiento por sus órganos de obligaciones que le incumben, como el deber general de mantener el orden, impedir que se cometan delitos y castigar a los delincuentes, obligaciones que operan en situaciones creadas por el comportamiento de particulares. En estos casos el ilícito del Estado consiste en no haber desplegado la diligencia debida para impedir y, en su caso sancionar, tales comportamientos. (Remiro Brotóns, 2007, 754).

Esta responsabilidad, que nace con ocasión de los actos de los individuos, se aplica a los actos realizados en el territorio sobre el cual un Estado ejerce soberanía o control, sin importar la nacionalidad que posea el individuo o las razones de su estadía. El deber de la “diligencia debida” en la prevención, investigación y/o sanción de dichos actos, es la contrapartida del ejercicio exclusivo por cada Estado de las funciones policíacas y judiciales dentro de su propio territorio. (Jiménez de Aréchaga – Sorensen, 1978, 531).

En el caso Pueblo Bello vs. Colombia la Corte IDH estableció criterios claros a través de conceptos que fueron reiterados después en los casos de Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2006) y en Valle Jaramillo y otros vs. Colombia (2008). Así, en el caso Pueblo Bello (2006) la Corte estableció que:

[…] para la Corte es claro que un Estado no puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción. En efecto, el carácter erga omnes de las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto, omisión o hecho de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos humanos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía”.

a) 7 En relación con el hecho de otro Estado

La responsabilidad de los Estados puede originarse a consecuencia de un hecho ilícito independiente y aislado del comportamiento de otro Estado, o bien el hecho puede estar concatenado con la conducta de otros Estados.

La CDI ha contemplado tres situaciones en las cuales, en la comisión del hecho ilícito, hay mas de un Estado involucrado, a saber: el artículo 16 contempla en caso de ayuda o asistencia en la comisión del hecho internacionalmente ilícito; el artículo 17 refiere a cuando existe dirección y control de un Estado en la comisión del hecho y finalmente en el artículo 18 se analiza el supuesto de coacción sobre el otro Estado.

Conforme al artículo 16 el Estado primariamente responsable es el que comete el ilícito, en cambio, el que presta su apoyo a fin de facilitar la comisión del ilícito será responsable, en la medida de la ayuda o asistencia prestada si: a) si sabe que el hecho del otro Estado es internacionalmente ilícito; b) si presta su ayuda o asistencia a fin de facilitar la comisión de ese ilícito y el hecho es efectivamente cometido por el Estado que ha sido asistido o ayudado y c) si el hecho, sería internacionalmente ilícito para el Estado que brinda su colaboración de haberlo cometido él. Si el Estado que colaboró con otro brindado su asistencia, no violaba una obligación internacional propia, no será responsable internacionalmente.

El caso contemplado en el artículo 17, es decir cuando un Estado dirige o controla a otro en la comisión del hecho ilícito, refiere a una situación muy factible en siglos pasados, pero que a partir del proceso de descolonización que empezó en 1945, no existen tantas posibilidades para que tengan lugar, pero sin embargo es posible que un Estado ejerza potestades de dirección o control sobre las actividades de otro Estado, ya sea por una ocupación militar o, por un acuerdo celebrado entre ellos. De todos modos, al igual que en el caso de ayuda previsto en el artículo 16, el Estado que ejerce la dirección o el control será responsable únicamente si: a) lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito; y b) el hecho, sería internacionalmente ilícito para el Estado que dirige y controla.

Por último, el artículo 18 refiere a la situación específica de la coacción ejercida por un Estado, deliberadamente y con el conocimiento de las circunstancias del hecho, fin de causar la violación de una obligación del otro Estado coaccionado respecto de un tercer Estado.

Este artículo presenta una diferencia importante con los dos anteriores: mientras que en las situaciones previstas por los artículos 16 y 17, el Estado que es primariamente responsable es el que cometió el hecho internacionalmente ilícito y, solo si se dan ciertas circunstancias lo será el Estado que brinda ayuda o controla; en el supuesto de coacción hay una diferencia substancial, a saber: el Estado que coacciona es el primariamente responsable, y sobre el Estado coaccionado parece haberse establecido una causal eximiente de ilicitud, basada en fuerza mayor, cuando establece entre los requisitos para determinar la responsabilidad del coaccionante que a) El hecho, de no mediar coacción, constituiría un hecho internacionalmente ilícito del estado coaccionado”.

b) La violación de la obligación internacional.

Habiendo analizado el elemento referido a la atribución del comportamiento al Estado, nos ocuparemos a continuación del segundo elemento del hecho ilícito: la violación de una obligación internacional del Estado.

b) 1 Falta de conformidad entre hecho y derecho.

Diez de Velasco (2010, 839) señala que de las diversas tesis que se han sostenido respecto del fundamento de la responsabilidad internacional de los Estados, ha primado la que la fundamenta en una conducta del Estado contraria a la que se encuentra obligado por el derecho internacional, en tal sentido Rousseau sostuvo que:

“El único fundamento de la responsabilidad es, en realidad, el incumplimiento de una regla del derecho internacional”(ROUSSEAU (1966, 131)

La CDI (comentarios, págs.117-118) prefirió utilizar la expresión una “violación de una obligación internacional” por entender que la palabra “obligación” tenía un alcance amplio evitando de ese modo referirse a alguna fuente en especial que podría acotar el alcance de la disposición y, en tal sentido y para no dejar lugar a dudas, agrega: “sin importar el origen o naturaleza de esa obligación”, es decir que la obligación puede proceder de una norma consuetudinaria, un tratado, un principio general aplicable en el ámbito internacional, como también de un acto unilateral, de una decisión judicial o arbitral, de un resolución de un órgano de una organización internacional con competencia para ello, o de cualquier otra fuente por la cual el Estado, por el derecho internacional, se encuentre comprometido a observar una determinada conducta.

Es decir que, desde la perspectiva de la obligación, habrá violación de la misma por parte de un Estado cuando un hecho de éste “no está de conformidad con lo que de él exige esa obligación” (art. 12 ): así pues, lo que constituye la esencia misma de la ilicitud es el contraste entre el comportamiento adoptado en la realidad y el que jurídicamente se debiera haber tenido. Diez de Velasco (2010, 839).

b) 2 Imposibilidad de la aplicación retroactiva de la obligación.

El artículo 13, ofrece una importante garantía a los Estados, al enunciar el principio básico de que sólo se puede incumplir aquello a lo que se está obligado, se trata de la aplicación en el ámbito de la responsabilidad del Estado del principio general de la intertemporalidad del derecho, esbozado en otro contexto por Max Huber en el laudo arbitral relativo a la Isla de Palmas.

“Un hecho jurídico debe ser apreciado a la luz del derecho de la época y del derecho en vigor en el momento en que surge o ha de resolverse una controversia relativa a ese hecho”(1928)

2. Circunstancias que excluyen la ilicitud del hecho.

El comportamiento de un Estado contrario a una obligación internacional es uno de los elementos del hecho ilícito, esta regla cede bajo determinadas circunstancias que excluyen la ilicitud de la conducta estatal. Esas circunstancias, que no anulan ni dan por terminada la obligación y sólo sirven de justificación o excusa del incumplimiento mientras subsisten, están contempladas en los artículos 20 a 26 y son: consentimiento; legítima defensa; las contramedidas; la fuerza mayor; el peligro extremo y el estado de necesidad.

Es menester aclarar que, el artículo 26, no admite que se puedan invocar causales de exclusión de ilicitud ante el incumplimiento de una norma imperativa de derecho internacional general ( ius cogens). Por su parte, el artículo 27 contiene una cláusula de salvedad, en primer término establece que las circunstancias que excluyen la ilicitud no afectan en sí la obligación subyacente, que se mantiene latente, por lo tanto en la medida que esas circunstancias dejen de existir la obligación recupera plenamente su vigencia y sus efectos.

Además, el artículo 27 deja a salvo la cuestión de una posible reparación por parte del Estado que invoca la causal, por cualquier pérdida efectiva sufrida por un Estado directamente afectado. Esa reparación se encuentra, en los supuestos de causales que excluyen la ilicitud del hecho, limitada al pago de una indemnización que se circunscribe al monto debido por una “pérdida efectiva”, concepto éste mas limitado que el de “daño” que se emplea en el caso de reparaciones debidas por hechos ilícitos.

2.1 El consentimiento.

El consentimiento de un Estado a un determinado comportamiento de otro excluye, en relación al Estado que consiente, la ilicitud de ese hecho que, de no mediar el consentimiento, constituiría una violación de una obligación internacional.Para que esta causal de exclusión de la ilicitud del hecho pueda ser invocada el consentimiento debe haber sido válidamente prestado, es decir por persona con capacidad para obligar al Estado y que no se encuentre viciado por ninguna causal.

Remiro Brotóns (2010, 766) manifiesta que, a tal efecto, el consentimiento debe ser: 1) real; 2) válido en Derecho Internacional; 3) atribuible al Estado; y, 4) anterior a la comisión del acto cuya ilicitud pretender excluir, un consentimiento posterior solo implicará renuncia a hacer valer la responsabilidad, sin excluir la ilicitud del comportamiento que la origina.

Es de destacar, que la obligación primaria no desaparece, por el contrario continúa rigiendo las relaciones entre ambos Estados, pero resulta desplazada en esa ocasión y para los efectos del comportamiento determinado, a consecuencia del consentimiento.

2. 2 La legítima defensa.

La CDI, en concordancia con el principio general que reconoce la legítima defensa como una excepción a la prohibición del uso de la fuerza, en el artículo 21 prescribe que:

“La ilicitud del hecho de un Estado queda excluida si ese hecho constituye una medida lícita de legítima defensa tomada de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”

Esto es, que el comportamiento del Estado debe enmarcarse dentro de los límites establecidos por el Derecho Internacional, respetando las obligaciones de limitación, proporcionalidad y necesidad del derecho humanitario, intrínsecas en la noción de legítima defensa lícita.

2. 3. Las contramedidas.

El instituto de las contramedidas, que mas adelante se desarrollará, es un derecho que asiste a un Estado de suspender –lícitamente- el cumplimiento de ciertas obligaciones que tiene en relación a un Estado que se encuentra incumpliendo –ilícitamente- obligaciones debidas al Estado que adopta las contramedidas.

Para que ese incumplimiento por la adopción de contramedidas se encuadre en las causales que excluyen la ilicitud del comportamiento, las contramedidas deben cumplir con requisitos sustantivos y de procedimientos que se encuentran regulados en los artículos 49 a 54.

2.4. La fuerza mayor.

La fuerza mayor, como causal de exclusión de la ilicitud de un hecho, debe provenir a un comportamiento imposible de ser evitado por el Estado y ajeno a él. En tal sentido, la fuerza mayor solo podrá ser invocada como eximente de ilicitud si reúne ciertos requisitos, en primer término que el hecho sea producto de una fuerza irresistible, es decir de tal magnitud que no tiene, el Estado, ninguna posibilidad real de evitarlo u oponerse a ella, o de un acontecimiento imprevisto, es decir un caso fortuito, que no fue previsto ni era fácilmente predecible, como pueden ser los hechos de la naturaleza.

Un segundo requisito es que la fuerza mayor o el acontecimiento imprevisto sean ajenos al control del Estado, de modo que la causal de exclusión no aplica si la situación fue consecuencia del comportamiento del Estado, ya sea en forma exclusiva o en combinación con otros factores. Finalmente, se requiere que a consecuencia de la fuerza mayor o del acontecimiento imprevisto, el cumplimiento de la obligación se haya tornado materialmente imposible.

2.5 Peligro extremo

El peligro extremo se configurará cuando el autor del hecho no tiene, razonablemente, otro modo de actuar para salvar su vida o la de otras personas. A diferencia de la situación de fuerza mayor, en el presente caso existe posibilidad material por parte del agente de cumplir con la obligación internacional, pero a costa de la vida del autor del hecho o de personas confiadas a su cuidado.

Las disposiciones relativas a peligro extremo, como causal de exclusión de la ilicitud del hecho, no operan si la situación de peligro se debe al comportamiento del Estado que la invoca, o si es probable que el hecho genere un peligro comparable o mayor al que se quiere evitar, es decir si afectaría a un número similar o mayor de vidas humanas, que constituyen el bien jurídico que acoge la institución de peligro extremo.

2.6 Estado de necesidad

El estado de necesidad, como causal de exclusión de la ilicitud del hecho, está reservada a casos excepcionales y, en tal sentido, el artículo 25 comienza aplicando la regla general de que “Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud del un hecho que no esté de conformidad con una obligación de ese Estado …”, para incluir a continuación las dos únicas excepciones a ese principio.

En primer lugar, ese sea el único modo con que cuente el Estado a fin de salvaguardar un “interés esencial” ante un peligro grave e inminente, es decir es imprescindible que exista una situación en la que se vería afectado un bien jurídico fundamental ya sea del Estado, de su población o de la comunidad internacional en su conjunto. Por otra parte, no es suficiente con que exista la probabilidad del peligro, se exige que éste sea “ inminente”, y “grave”, a todo ello se adiciona que ese sea el único modo en que el Estado puede actuar en salvaguardia de ese interés esencial.

En segundo lugar, se requiere que el comportamiento no afecte un interés esencial de otros Estados o de la comunidad internacional en su conjunto, respecto de los cuales exista la obligación incumplida por el Estado que invoca la causal.

3. Consecuencias jurídicas del hecho internacionalmente ilícito –

La reparación

1. La nueva relación jurídica

El hecho internacionalmente ilícito atribuible a un Estado da lugar a la responsabilidad del Estado, que es una nueva relación jurídica –norma secundaria- que otorga al Estado lesionado el derecho a la reclamación por la violación de la obligación y, genera para el Estado responsable de la violación de la obligación prevista en la norma primaria, el deber de reparar.

“Siempre que se viola, ya sea por acción o por omisión, un deber establecido en cualquier regla de derecho internacional, automáticamente surge una relación jurídica nueva. Esta relación se establece entre el sujeto al cual el acto es imputable, que debe “responder” mediante una reparación adecuada, y el sujeto que tiene derecho de reclamar la reparación por el incumplimiento de la obligación. (Jiménez de Aréchaga, en Sorensen, 1978, 507).”

Existen, además de la reparación, consecuencias básicas derivadas del hecho ilícito. En primer término, el Estado responsable deberá cumplir con la obligación violada; cesar en la conducta ilícita si ésta continúa y, en caso que las circunstancias lo exijan, ofrecer garantías de no repetición. En concordancia, con reglas básicas del derecho internacional, el artículo 32, establece la imposibilidad del Estado responsable de invocar disposiciones de derecho interno, como justificación del incumplimiento.

2. La reparación.

El Estado responsable está obligado a la reparación íntegra del perjuicio ocasionado, que se instrumentará mediante la restitución, la indemnización y la satisfacción. Según las circunstancias del caso y, en especial de la norma primaria violada, la reparación podrá tener lugar mediante alguna de las formas previstas o por la combinación de ellas que resulte adecuada para surtir el efecto de reparación íntegra, de conformidad con lo establecido en el artículo 34.

2.1 Restitución

Parece existir consenso en la práctica, jurisprudencia y doctrina internacionales que el medio primero y natural de obtener reparación es la restitución, teniendo las otras modalidades una función subsidiaria y complementaria. No obstante, haberse detectado abundantes casos de restitución, no es esta modalidad de reparación la que prima en la práctica internacional (Remiro Brotóns, 2010, 773- 774).

La fórmula empleada por la CDI respecto de la restitución es la del statu quo ante, es decir que sobre el Estado responsable, recae la obligación de restablecer la situación al estado anterior a la comisión del hecho ilícito. No obstante, esta forma de reparación no será aplicada en caso de: a) imposibilidad material de cumplimiento; y b) tomando en consideración la relación costo-beneficio entre la indemnización y la restitución, esta última significara una carga desproporcionada en relación al costo de la indemnización.

Es evidente que la restitución, es el método adecuado si el bien jurídico aún subsiste, como sería el caso de devolución de bienes materiales, de territorio, retiro de tropas, entrega de rehenes o anulación de un acto administrativo o decisión judicial contrarios a obligaciones internacionales. La previsión de la norma de eximir al Estado de esta forma de reparación, en caso de imposibilidad material de cumplimiento lo es en consideración a aquellos supuestos en que el bien a ser restituido se ha perdido, destruido o deteriorado al punto de perder todo valor, no aplica en caso de dificultades jurídicas ni prácticas.

La segunda previsión, conforme el comentario de la CDI al artículo 35 (pág.258), se fundamenta en los principios de equidad y de razonabilidad; luego de sopesar todas las circunstancias, dando preferencia al Estado lesionado, se llegue a la conclusión que existe una desproporcionalidad entre la carga de llevar a cabo la restitución y el mayor beneficio que podría obtener de recibir una indemnización, se deberá optar por esta última forma de reparación.

2.2 La indemnización

La indemnización es la forma de reparación instrumentada para aquellos supuestos que, en razón de lo expuesto precedentemente, no fueron susceptibles de ser reparados por restitución. La indemnización consiste en un resarcimiento económico que deberá brindar el Estado responsable al Estado lesionado, a fin de cubrir todo daño susceptible de evaluación financiera, incluido el lucro cesante que pueda ser probado.

Toda suma principal debida en concepto de reparación ha de devengar intereses compensatorios, calculados desde la fecha en debió abonarse hasta el momento del efectivo pago. La cuestión relativa al pago de intereses no forma parte del artículo 35 que versa sobre indemnización, por su parte, el artículo 38, los aplica a “toda suma principal” sin relación expresa a la indemnización, el fundamento es que sólo serán debidos “en la medida necesaria para asegurar una reparación íntegra”.

El concepto de “reparación íntegra” aplica también a lo relativo a la tasa y modo de cálculo del interés, por esa razón hemos señalado que los intereses son del tipo compensatorios por oposición a los punitorios, atento que los resarcimientos punitivos o ejemplarizantes, son incompatibles con la idea básica que sirve al derecho de reparaciones, donde el concepto fundamental es la reparación por la pérdida sufrida, que debe ser proporcional a la misma, de modo que la parte lesionada pueda quedar resarcida. (Jiménez de Aréchaga, en Sorensen, 1978, 540)

2.3 La satisfacción

La satisfacción es la obligación, que pesa sobre el Estado responsable, de reparar todo ilícito internacional que no fuera susceptible de serlo por otra forma de reparación. La satisfacción podrá tener lugar mediante cualquier modalidad que sea adecuada al fin perseguido, a condición de no ser desproporcionada respecto del perjuicio y ni humillante para el Estado responsable.

En el laudo dictado en asunto Rainbow Warrior, (1990), aunque el tribunal rechazó la demanda, en relación a la satisfacción como modo de reparación se expresó, que:

“Es una práctica de larga data de los Estados y las cortes y los tribunales internacionales recurrir a la satisfacción como un remedio o forma de reparación (en un sentido amplio) por la violación de una obligación internacional. En particular, esta práctica guarda relación con los casos de daño moral o jurídico ocasionado directamente al Estado, especialmente en oposición a los casos de daños a las personas en lo que ha lugar a responsabilidades internacionales” Rainbow Warrior, UNRIAA, XX, 1990, págs.272/273

En efecto, la mayoría de cuestiones que dieron lugar a la satisfacción como modo de reparación se refirieron a comportamientos ofensivos hacia símbolos patrios, a título de ejemplo podemos mencionar el caso de ultraje a la bandera francesa en Berlín en 1920; malos tratos o ataques a mandatarios, como sucedió con el ataque realizado, en 1961, por cazas franceses contra una aeronave soviética que transportaba al presidente Brezhnev. (CDI, comentarios págs.283-284)

En el caso del canal de Corfú la CIJ, declaró que:

“… los actos de la Marina Británica han violado la soberanía de Albania. Esta declaración se formula de conformidad con la demanda hecha en nombre de Albania por su consejero y constituye de por sí una satisfacción apropiada” C:IJ. Reports 1949, pág.4 párr.35

Esto fue repetido en muchas ocasiones en la jurisdicción internacional, como tuvo lugar en el caso Relativo a la planta de celulosa sobre el Río Uruguay, entre Argentina y Uruguay, la CIJ concluyó que Uruguay violó sus obligaciones procesales y que esa determinación constituye per se una medida de satisfacción para Argentina, sin embargo esas declaraciones por parte de un tribunal pueden ser preliminares a la decisión sobre la reparación debida pero, al no emanar del Estado responsable, no pueden ser consideradas en el contexto de las reparaciones aquí analizadas.

4.- Modos de hacer efectiva la responsabilidad del Estado

Para hacer efectiva la responsabilidad, conforme las disposiciones del artículo 43 el Estado lesionado deberá notificar de su reclamación al Estado responsable, especificándole la conducta que pretende que éste observe, en caso que aún continuara incumpliendo con su obligación, como así también hacerle conocer la forma o formas de reparación pretendida, esta reclamación debe cumplir, además, con los requisitos que el derecho internacional tanto en materia de nacionalidad de las reclamaciones cuanto de agotamiento de los recursos internos, en caso que procedan.

Ambas cuestiones: nacionalidad y agotamiento de recursos internos están relacionadas con la institución de la protección diplomática, que consiste en la actividad que despliega un Estado en defensa de sus nacionales, sean personas físicas o jurídicas, cuando sus derechos fueron lesionados por el hecho internacionalmente ilícito de un Estado.

5.- Contramedidas

Las contramedidas, son un instrumento que el derecho internacional provee al Estado lesionado, con la finalidad de inducir al Estado responsable a que actúe conforme a derecho, es decir que cumpla con las obligaciones que le incumben y, que radica en permitir el incumplimiento temporal, por parte del Estado lesionado de obligaciones que tiene en relación al Estado responsable.

Como se explicitó, en ocasión de analizar las causales que excluyen la ilicitud del hecho, este incumplimiento no es sancionado con la calificación de ilícito si se cumplen con determinados requisitos previstos en los artículos 49 y siguientes. En tal sentido, las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido y no pueden consistir en el incumplimiento de normas imperativas de derecho internacional general; deben respetar la inviolabilidad de los agentes, locales y archivos diplomáticos y, como hemos visto, cumplir con el requisito previo de notificar en los términos del artículo 43.

En orden al cumplimiento de los principios de buena fe y las relaciones de amistad entre los Estados, ningún Estado podrá tomar contramedidas, y si las ha tomado deberá suspenderlas si el Estado responsable ha cesado en el comportamiento ilícito o si se ha sometido la cuestión a un tribunal con capacidad para dictar decisiones vinculantes.

6. RESPONSABILIDAD POR ACTOS NO PROHIBIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL

En la responsabilidad internacional de los Estados existen dos ámbitos bien definidos, el derecho internacional tradicional se basa en el principio que solo los actos ilícitos de los Estados dan lugar a responsabilidad internacional. Sin embargo, algunas actividades basadas en la tecnología moderna, han dado lugar a ciertas excepciones a este principio, establecidas taxativamente en tratados. (Podestá Costa – Ruda, 1985- 377)

De ahí, se deriva una diferencia substancial entre ambas: en la responsabilidad por actos no prohibidos por el derecho interna­cional, o sine delicto, el daño causado es el elemento de la responsabilidad de los Estados y en orden a la obligación de la reparación debida la misma nace en la norma primaria.

Por otro lado, al referirnos a la responsabilidad por los hechos internacionalmente ilícitos, pudo apreciarse como el proyecto elaborado por la CDI, se nutrió de vasta jurisprudencia judicial y arbitral y de normas consuetudinarias. En la responsabilidad sine delicto también existen decisiones arbitrales ( Trail Smelter, 1941; Lago Lanoux, 1957) y judiciales (CIJ, Estrecho de Corfú, 1949) que permitieron que doctrinariamente se sostuviera que la obligación de reparar los daños a terceros resultantes de actividades no prohibidas forma parte del Derecho Internacional general, no obstante, sostiene Remiro Brotóns (2010- 746 ) los Estados tienen la obligación general de prevención de no permitir que sus territorios sean utilizados en la realización de actos contrarios a los derechos de otros Estados, y en orden a confirmar su posición, cita que también así lo entiende, el ex Relator de la CDI: J. Barboza.

Por tratarse de una obligación que nace de la norma primaria, establecida convencionalmente, y no existiendo una base consuetudinaria suficiente, la responsabilidad por actos no prohibidos ha resultado de muy difícil codificación. Prueba de ello, fue la decisión de la CDI, a quién en 1978 se le había encargado elaborar u proyecto de artículos sobre la “Responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional”, y en su sesión de 1997, decidió desdoblar el tema y examinarlo en dos partes.

En efecto, en 2001, concluyó y aprobó el texto del proyecto de artículos relativos a la “Prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas” y en 2006, concluyó y aprobó el texto del proyecto de “Principios sobre la asignación de la pérdida en caso de de año transfronterizo resultante de actividades peligrosas.”

El propio título del proyecto advierte del rol que, al elemento daño, se le asigna en los supuestos de actividades no prohibidas por el derecho internacional que entrañen el riesgo de causar un daño transfronterizo sensible. Es de destacar que el proyecto impone al Estado un deber de prevención consistente en la adopción de “ todas las medidas apropiadas para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo”. (artículo 3)

Esta obligación es debida, de conformidad con el Principio 2 del Proyecto, solo respecto de aquellas actividades con "riesgo de causar daño transfronterizo sensible" que abarca los riesgos que se presentan como una alta probabilidad de causar daño transfronterizo sensible y una baja probabilidad de causar daño transfronterizo catastrófico,

En lo que respecta al proyecto de “Principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas.”, la responsabilidad de los Estados está establecida en forma potencial, en tal sentido el Principio 4 expresa que : “Cada Estado debería” adoptar las medidas necesarias” para que las víctimas de esos daños reciban una pronta y adecuada indemnización, y agrega que “Esas medidas deberían incluir la asignación de la responsabilidad al explotador o, cuando proceda, a otra persona o entidad. Esta responsabilidad no debería requerir la prueba de la culpa. ..”

Finalmente es de destacar que, a diferencia de lo que sucede con la responsabilidad por los hechos internacionalmente ilícitos, en los sine delicto, el acto que causa el daño no proviene en general del Estado, a excepción que la actividad riesgosa se realice a través de órganos o entidades controladas por el Estado. En principio la obligación de éste se circunscribe al deber de prevención en la regulación de la actividad.